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El Control Difuso en el Proceso Ordinario ¿Debe ser revisado por el órg. superior?


CONTROL DIFUSO

TEMA RELEVANTE : ARTÍCULO 

En este artículo se analiza el sustento constitucional que permite a los jueces ordinarios aplicar el denominado control difuso por el solo hecho de detentar jurisdicción. Sobre el particular la autora señala que pese a que el ordenamiento procesal exige que en estos casos la sentencia deba ser consultada por el superior jerárquico, ello en realidad no garantiza la debida aplicación del Derecho, por lo que debería restringirse solo esta forma de control a la Corte Suprema o eliminarse por completo al existir mecanismos impugnatorios a favor de las partes.}

MARCO NORMATIVO

  •  Constitución: arts. 106 y 138.
  • TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (29/08/2008): art. 14.
  • Código Procesal Civil: arts. 408 y 427 inc. 4.
  • INTRODUCCIÓN

La concepción de la Constitución como norma suprema permite garantizar los derechos fundamentales y controlar el poder. Por otro lado, los dos grandes modelos históricos que se toman como referencia de la revolución constitucional son: Francia e Inglaterra. La supremacía constitucional permite dejar de lado la imposibilidad de controlar al Parlamento, y garantizar, por medio de la interpretación constitucional de las leyes en su aplicación en el caso en concreto, la eficacia de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta garantía se logra en los procesos ordinarios a través del control difuso, el cual requiere de la aprobación de la Sala Superior para que surta plenos efectos.

I. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL PERUANO

De acuerdo con la doctrina, el control de constitucionalidad representa al principio de supremacía constitucional y al principio de separación de poderes, que vienen a constituirse como los principios rectores en una democracia; en ese sentido, se conoce dos modelos de control de constitucionalidad, el modelo europeo o concentrado y el modelo de revisión judicial o difuso; asimismo, en los países americanos se ha instaurado un tercer modelo.

De los modelos clásicos sobre el control de constitucionalidad, en el Perú el modelo adoptado y vigente es el modelo mixto o híbrido, el cual agrupa a los dos modelos clásicos: el modelo difuso y el concentrado.

En ese sentido, el modelo difuso es el modelo que ejercen los jueces dentro de un proceso ordinario y constitucional en vía judicial, el modelo concentrado se refiere al control de constitucionalidad que realiza un órgano con competencia determinada como el Tribunal Constitucional

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que también en doctrina se conoce como control constitucional al control que se realiza a la decisión política, siguiendo a Loewentein, en el cual se modera o se limita el poder político, como una suerte de conectar a la democracia constitucional con la de componentes de minorías que operan con frenos y contrapesos al poder; dicho control de constitucionalidad surge mucho después al control de separación de poderes instaurado en el modelo francés a partir de lo señalado por Montesquieu.

Por otro lado, en el sentido de esta misma teoría, el control de constitucionalidad es un control interorgánico, en tanto, tiene como función un control que se realiza dentro del mismo ente pero de manera independiente, respetando la jerarquía normativa, es decir, no es un control de los actos que realiza el órgano sino es el control jurídico de la garantía que la Constitución es la norma suprema.

Como lo señala Fernández Segado1, luego de finalizada la segunda guerra mundial, surge un sistema o modelo donde la Constitución americana sería el referente; sin embargo, se produjo en algunos países la hibridación de los modelos clásicos de control de constitucionalidad.

En ese sentido, en este sistema se mezcla los elementos del sistema norteamericano y elementos del sistema austriaco; dándose origen al sistema incidental, en tanto responde a un incidente o excepción procesal y no a un recurso directo.

En este modelo por adoptar técnicas de los modelos americanos y europeos no implica que se recurra a dos órganos para que resuelva el conflicto, sino que por el contrario se concentra en un solo órgano el rechazo de las normas inconstitucionales.

En ese sentido, algunos países de Latinoamérica han adoptado este sistema de control constitucional, el cual engloba el modelo constitucional difuso y concentrado, o como lo denomina Piza Escalante “la concepción iberoamericana difuso concentrada”2.

Así, tenemos en Latinoamérica, el sistema mixto instaurado en Brasil, influenciado primero por el control incidental norteamericano alrededor de 1891, el cual reconocía a nivel constitucional dicho control, posteriormente para 1934 se reconocía la facultad al Senado la declaración de ineficacia de una ley declarada inconstitucional, para que recién en 1946, se le reconozca textualmente dicho control de constitucionalidad; tan solo hasta 1988 se comprende en la Constitución el control difuso y concentrado de constitucionalidad, incorporando además la declaración de inconstitucionalidad por omisión que adoptaron del sistema portugués.

Cabe resaltar que ambos controles de constitucionalidad (difuso y concentrado) se realizan por el mismo órgano o por la jurisdicción ordinaria, es decir no existe un control concentrado por parte de un órgano autónomo, a decir de los estudios realizados por Humberto Nogueira Alcalá3.

De otro lado, Lucio Pegoraro4 enuncia y describe otro tipo de modelo de hibridación, como una subespecie de doble hibridación, en tanto se unen dos modelos antiguos, resultando un nuevo modelo o sistema incidental, de manera que se enriquezca con los dos sistemas.

Siguiendo la misma línea, se citan los modelos alemán e italiano como aquellos de hibridación más importantes y que surgieron primero, los cuales realizan un tipo de control de constitucionalidad sobre las leyes son de dos tipos; un control en concreto, el cual tiene como objeto una norma concretamente determinada por un juez dentro de un proceso judicial, y un control abstracto que no tiene como origen un proceso judicial, sino de una mera confrontación entre disposiciones.

Por otro lado, como lo señala Celotto5 en Italia por los años 1948 con la Ley Nº 1 y, posteriormente en 1953, con la Ley Nº 1953, se instauró un sistema en el que un solo órgano es el encargado de juzgar la conformidad o no de las leyes con la Constitución; lo cual devino en una variación con la instauración de los jueces comunes.

Si bien se suscitó en Europa un rechazo al control de constitucional ejercido solo por los jueces, en tanto, se otorga un poder “especial” a quienes no estarían legitimados para realizar dicho control, porque no son elegidos por mandato popular y no tienen la función de descubrir valores superiores, parece ser que originó en parte la instauración de un control de constitucionalidad mixto, como una forma de innovar y buscar un control que permita resguardar la validez de las leyes sin enfrentar los poderes de donde emanan.

Por otro lado, se suele señalar que la justicia común u ordinaria tendría la facultad de realizar el control de constitucionalidad, pero que en un modelo de hibridación solo la Corte Suprema es la encargada de realizar el control de la constitucionalidad específicamente cuando se pretenda expulsar la norma del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se tendría una competencia especial pero no para un órgano específico, sino dentro de una misma entidad pero que no puede realizar cualquier juez, evidenciándose de esa manera la hibridación.

De modo que la constitucionalidad la realizaría cualquier juez, limitándose en sus efectos según sea realizado por la Corte Suprema, la más alta instancia dentro del Poder Judicial, o cualquier juez.

Por su parte, Celotto6 señala como tipología especial que se mezclan para dar como resultado modelos de control de constitucionalidad, al modelo de Sudáfrica, el cual recoge algunas características instauradas en el common law y del boer roman-dutch.

Asimismo, el mismo autor7 señala que con el desarrollo de las Cortes Internacionales de justicia, se denotan las características o el pensamiento sobre la unidad del constitucionalismo, en tanto, las condiciones sociales, económicas y culturales de los países que comprenden son similares o para tutelar los derechos fundamentales de las personas, como sería la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

II. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Con la concepción de Constitución se hace referencia a la idea de límite, no solo para el gobernante sino también para los ciudadanos; de allí que se encuentre en las Constituciones la estructura del poder, y las libertades de todos los miembros de la comunidad.

En ese sentido, si la Constitución existe con anterioridad al gobierno, ello permite realizar el control por el cual se constituye, dejando de lado, lo que conocemos tradicionalmente como el carácter de supralegalidad emanado del poder constituyente, siendo la Constitución formal y material una diferenciación que no puede ser separada en el propio texto de la Constitución, logrando que se mantenga dentro de la estructura de la propia Constitución.

De modo que, la supremacía constitucional rige a un conjunto de reglas contenidas en la Constitución con la finalidad de permanencia, y como una cualidad política de toda Constitución, como lo señala Aragón8.

Con ello la norma constitucional tiene como destinatarios a todos los ciudadanos (de manera individual y colectiva) e instituciones que conforman el Estado, en sus distintas formas de organización, y en gobiernos democráticos.

En ese sentido, una de las primeras funciones que regula la Constitución sería la actividad del Poder Legislativo, porque es el Legislativo quien se encarga de crear las normas por medio de su función normativa, las cuales deben ser elaboradas necesariamente de acuerdo a lo que establece la Constitución respetando su sentido material y formal9.

Con los términos normativos regulados a nivel legal, en sentido amplio, se estaría desarrollando el contenido constitucional de la actuación de los sujetos de derecho y sus actuaciones, individuales y colectivos.

De allí que, el principio de legalidad guarde una relación estrecha con el principio de constitucionalidad, de manera que para que exista el principio de legalidad se requiere primero del principio de constitucionalidad, y por lo tanto el principio de legalidad no podría subsistir solo en el ordenamiento.

Por el contrario, el principio de constitucionalidad no requiere del principio de legalidad para su subsistencia, pero sí para su concretización; de modo que el principio de constitucionalidad rige al principio de legalidad y se contiene a sí mismo.

Por otro lado, los principios referidos a constitucionalidad y legalidad aluden a elementos exteriores que no requieren ser comprendidos de manera textual en algún cuerpo normativo.

Si bien dichos principios se desprenden de la idea de Constitución y de legalidad, ellos llevan de manera implícita la comprensión de la formalidad sin que requiera de la formalidad en sí misma para su existencia.

Por ejemplo, en la Constitución peruana vigente no encontraremos ninguna disposición constitucional que señale expresamente que las leyes se presumen constitucionales, pero se desprende del mecanismo que garantiza la validez y vigencia de la Constitución frente a un acto normativo; sin embargo para dar inicio a este proceso se requiere estar legitimado10.

En esta línea, debemos indicar que la presunción de constitucionalidad de las leyes, engloba un número indeterminado de actos u omisiones, desconociendo sus efectos en concreto.

Vale decir, la presunción de constitucionalidad comprende de manera general, obligatoria, abstracta, permanente y conocida por los destinatarios de cada uno de los actos y omisiones, de los sujetos de derecho, la normativa en específico que los alcanza.

Por otro lado, con el principio de constitucionalidad referiríamos al principio de jerarquía normativa; en el entendido de que se presupone una sujeción de las demás normas legales a la norma suprema, pero precisando que ello no incluye a la Constitución.

La única norma que no se encuentra sometida a otra norma superior dentro de la jerarquía es la Constitución, dicha norma es la norma suprema, y arriba de ella no se encuentra otra norma superior.

Por otro lado, podemos señalar que el principio de constitucionalidad de las leyes sería una forma del principio de legalidad en sentido amplio, en tanto, goza de las características de las leyes, convirtiéndola en una regla de competencia y control; y a la vez es una forma de principios en sentido estricto, en tanto, contiene mandatos de optimización.

En ese sentido, la Constitución vendría a concebirse como un grado máximo de legalidad en un ordenamiento jurídico, sin que requiera de otros elementos para existir o fundarse11.

De modo que la Constitución sería la norma con autoridad, tanto por su validez como por el fondo, que sirve para resguardar el orden social dentro de un sistema de normas; en tanto, no existirán normas fuera del sistema jurídico que tenga validez alguna, y donde la Constitución ocupa el lugar más importante en relación a las otras normas.

De manera que todas las leyes, en sentido amplio, se remitan a la Constitución, y la Constitución será válida por sí misma; con ello la Constitución gozará de una existencia especial, regulando hechos fundamentales; sin que ello impida que se le aprecie de manera similar a las otras leyes.

Como señala Kelsen12:

“(…) Un orden jurídico extrae su validez de su norma fundamental, que es una hipotética científica que atribuye a la primera Constitución de un Estado el carácter de un sistema de normas válidas (…)”.

III. EL CONTROL DIFUSO

En las constituciones peruanas del siglo XIX, como lo señala Eguiguren13, no se comprendía el control de constitucionalidad, ni la supremacía de la Constitución, tan solo se puede desprender que se hizo referencia a la misma en la Constitución de 1856, cuyo artículo 10 señalaba: “(…) es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución”.

En ese sentido, nos encontraríamos con la concepción de que toda ley se presume conforme a la Constitución, es decir, se busca que la ley expedida sea conservada dentro del ordenamiento jurídico, pero solo cuando se oponga o se contradiga con la Constitución sea dejada de lado.

Todo ello, en el marco de que no existía un mecanismo o una vía procesal que permitiera el inicio de un cuestionamiento de una norma, por lo que, solo se podría comprender como la concepción de que toda ley debe ser emitida conforme a la Constitución.

Sin embargo, nos cuestionamos si esta referencia constitucional era o no aplicada puesto que no se había regulado un procedimiento especial, ni se había comprendido la facultad a la Corte Suprema o al Poder Legislativo para realizar el control, serían acaso los ciudadanos que consideren una afectación a sus derechos los que pueden cuestionar los actos legislativos, o era una visión incipiente del control de constitucionalidad.

De otro lado, se puede apreciar que la constitucionalidad de las leyes era una facultad exclusiva del Poder Legislativo, en tanto, se concebía aparentemente que la facultad de control de la constitucionalidad de las leyes formaba parte de la facultad de legislar, como si fuera un control dentro de un sistema político, como lo desarrolla Eguiguren14.

Por otro lado, en la Constitución de 1933 no se aprecia la comprensión dentro de sus disposiciones el control de constitucionalidad, sin embargo, para en el anteproyecto de dicha norma suprema se aprecia una regulación específica pero que finalmente no fue estipulada, como cita Eguiguren15.

Dicha aspiración pretendía incorporar en el texto constitucional al control difuso, en tanto se hacían precisiones sobre la comprensión de facultades para inaplicar una norma que contraviniera con la Constitución, la cual se entendía debía realizar la Corte Suprema de nuestro país.

Por otro lado, llama nuestra atención que dicha Carta Magna se comprendiera como control de constitucionalidad al que se suele denominar bajo el tipo de control de constitucionalidad legal; es decir, se incorporó a nivel constitucional el control de los actos emanados por el Poder Ejecutivo, la cual era encomendada al Poder Judicial, como una suerte de regulador de excesos que podrían cometerse, si bien dicho control se manifestaba a partir de la acción popular, representa la concepción incipiente de la idea de separación de poderes al estilo francés.

Sin embargo, todo ello al momento materializarse, es decir, cuando la judicatura debía realizar dicha función, esta no trascendió; como nos lo explica Eguiguren16, el Poder Judicial era una entidad que se caracterizaba por ser pasiva, que se regía por el formalismo, y sumisa al poder político, basta con recordar que en nuestra historia republicana de aquellos años pasaba por varias dictaduras, y la división de los poderes no era entendida como un principio esencial que se estaba concibiendo en la justicia constitucional.

Posteriormente con el Código Civil de 193617 se incorpora el control de constitucionalidad en un texto legal; si bien dicha incorporación no es constitucional, al encontrarse dicha disposición comprendida de manera legal, nos surge la inquietud de cuál pudo ser el fundamento constitucional de dicha regulación, más allá de la adopción del modelo difuso en los países como resultado de la expansión de la justicia constitucional.

Por otro lado, la regulación de dicho control de constitucional fue comprendida también por medio del Decreto Ley Nº 1460518, Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Título I, denominado Garantías de la Administración de Justicia.

Si bien la comprensión del control constitucional en dicha Ley Orgánica, no otorga mayor normativa a dicho control a diferencia del comprendido en el Código Civil, debe tomarse en cuenta que dicha regulación precisa el ámbito objetivo del desarrollo del control de constitucional para los órganos que se encargan de realizar dicha facultad.

En ese sentido, con la Constitución de 197919 en el Capítulo IX del Título IV, denominado de la Estructura del Estado, se comprendió por vez primera el control de constitucionalidad de las leyes, al estilo del modelo americano, bajo la siguiente disposición:

Artículo 236.- En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”.

En ese sentido, el control de constitucionalidad de inaplicación de una ley fue atribuido al Poder Judicial, dentro del marco del modelo de control de constitucionalidad difuso.

De acuerdo a lo señalado en el Diario de Debates de la Constitución de 1979, se puede señalar que: el control de constitucionalidad difuso es una facultad otorgada para el juez que pertenece al Poder Judicial.

En la Constitución Política vigente encontramos a la facultad de realizar control difuso en el artículo 138 de la siguiente manera:

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

De dicha disposición constitucional se puede entender que el control difuso es una institución que se encuentra comprendida implícitamente, porque no se halla contenida expresamente.

Asimismo, consideramos que es irrelevante que un cuerpo normativo comprenda expresamente una institución jurídica; sin embargo, consideramos que la Constitución al ser una norma superior en su jerarquía y en su contenido, sí debería enunciar expresamente las instituciones jurídicas que contiene, aunque ello no determine su contenido y alcance, puesto que puede ser incorporada la institución con características peculiares, sin que la importación de la institución sea idéntica.

En ese sentido, consideramos que el control difuso más que un modelo adoptado en nuestro ordenamiento jurídico es una institución que se caracteriza por la facultad otorgada al juez de resolver el conflicto prefiriendo la norma Constitucional a la norma legal, sin olvidar que las leyes gozan de la presunción de constitucionalidad.

Por otro lado, la aplicación del control difuso en relación a la ley inaplicada no puede llevar a pensar que dicha ley es inválida o ineficaz, en tanto, solo surte efectos para un caso en particular.

IV. LA COMPETENCIA EN EL PROCESO ORDINARIO

La atribución de las facultades de un órgano es concedida bajo ley en sentido estricto, de modo que, si la ley no contiene las atribuciones correspondientes para la actuación del órgano, su actuación será contraria a Derecho.

Asimismo, el órgano carecería de legitimidad para emitir un acto válido, en tanto no se encuentra en la situación de poder exigir el cumplimiento de lo que haya decidido.

Por otro lado, con la comprensión expresa de la facultad de resolver un conflicto con determinadas características impide que existan dilemas para arrogarse la competencia.

De ese modo, la competencia conoce las facultades de actuación y los límites de la misma; de allí que se establezca una suerte de agrupación de los casos en razón de materia, jerarquía, territorio, entre otros20.

Por ejemplo, se puede apreciar que la competencia se encuentra como parte de los presupuestos de validez de un acto, en tanto, que si el juez no es competente para emitir un pronunciamiento, declararía que no es competente y, por lo tanto, el pedido sería improcedente, como se desprende de la interpretación literal del numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Civil.

Asimismo, de la interpretación literal de los artículos 2 al 6 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo se puede apreciar la determinación de la competencia por razón de territorio, materia, función y cuantía. Por otro lado, atribuye la potestad de cuestionar la competencia de oficio como a pedido de parte.

No obstante, dentro de la competencia por materia encontramos la atribución conferida para resolver los casos por áreas del Derecho, vale decir, en relación a la relación intersubjetiva que originó el conflicto: familia, civil, constitucional, laboral, penal, contencioso-administrativo, y anticorrupción; y recientemente, tributario, aduanero, mercantil y tránsito.

En razón de los criterios de jerarquía, la competencia se atribuye al órgano denominado jueces (de primera y segunda instancia), las facultades correspondientes para que realice los actos de su competencia, y de manera extraordinaria a nivel casatorio.

De esa manera, se construye legalmente la estructura del proceso, vale decir, cada uno de los actos y la oportunidad en que deben realizarse; desprendiéndose de ello, las facultades de los jueces, guardando una relación entre los actos formulados por las partes y las facultades del juez.

Sin embargo, en doctrina se señala que los procesos judiciales pueden ser ordinarios y constitucionales; en el entendido que, los procesos por lo general son los procesos por materias específicas denominadas ordinarios, mientras que las circunstancias excepcionales llevan a plantear un proceso constitucional, de allí su denominación como procesos no ordinarios o constitucionales; de modo que, dentro de los procesos ordinarios se reúne a los procesos de distintas materias como familia, civil, contencioso-administrativa, etc.; y de otro lado, los procesos constitucionales se suele comprender a los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento.

Asimismo, independientemente de la naturaleza jurídica de los actos que emita un juez sea, un auto o una sentencia, todos los actos de realización de los jueces deben ser motivados, correspondiendo al derecho de las partes de recibir la fundamentación debida a los pedidos que presentan, para ejercer su derecho a contradecirlos.

En nuestro ordenamiento jurídico la comprensión de un sistema híbrido o mixto constitucional, alude a la subsistencia simultánea de competencia del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de ejercer las funciones de control de la Constitución21, de allí el control de constitucionalidad de las leyes, y con ello el resguardo de los efectos o irradiación de la Constitución.

De otro lado, el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de proteger en última instancia en caso de denegación de los procesos constitucionales iniciados en el Poder Judicial, los cuales implicaría en cierto modo el control de constitucionalidad de los actos particulares.

De manera que, el órgano con competencia para ejercer el control de constitucionalidad por excelencia es el Tribunal Constitucional, sin que ello afecte negativamente en el control de constitucionalidad de los actos realizados como efectos mediatos, que realice el Poder Judicial en los procesos constitucionales.

De allí que, en los procesos ordinarios en los que la competencia es exclusiva para el Poder Judicial, el control de constitucionalidad no debería realizarse en principio.

Sobre entendiendo que en dichos procesos se discuten conflictos intersubjetivos en amparo de leyes especiales, donde los efectos de la ley de la materia necesariamente será observada en el caso en particular.

Asimismo, con la incorporación del control difuso en los textos constitucionales como facultad de los jueces, sin mencionar en qué tipo de proceso debe realizarse, bastando encontrar solo la incompatibilidad de una norma con la Constitución, y el requerimiento de la aprobación del órgano judicial superior para que la sentencia surta plenos efectos.

En ese sentido, son los jueces independientemente de la especialidad o de los procesos que resuelvan los sujetos llamados a garantizar la observancia y la aplicación de la Constitución, resguardando la supremacía del Derecho y preservando el ordenamiento jurídico.

Sin que ello lleve a menguar las facultades del Tribunal Constitucional cuando realiza el control de constitucionalidad en abstracto, o lo realice en concreto; porque goza de la facultad de ser el Máximo Intérprete de la Constitución, por los efectos de sus decisiones.

Siguiendo a Rubio Llorente, todo juez es en sentido amplio un juez constitucional, y el juez constitucional es el juez que resguarda la Constitución en sentido estricto22. Es decir, los jueces ordinarios o los jueces del Poder Judicial serían los jueces constitucionales en sentido amplio[24], y los jueces constitucionales o los jueces miembros del Tribunal Constitucional son jueces constitucionales en sentido estricto.

En esa línea, por medio de la Ley Orgánica respectiva debe atribuirse la competencia respectiva a cada uno de los órganos, como lo establece la Constitución vigente en su artículo 10624.

Sin embargo, en la actualidad, si bien no existe una norma con rango de ley que faculte a todo órgano de dirimir conflictos inter partes a que realice un control difuso, el Tribunal Constitucional peruano por medio de la sentencia recaída en la STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC faculta al órgano de mayor jerarquía de la administración del Estado, a realizar control difuso, a partir de una interpretación de unidad de la Constitución de los artículos 138 y 52 de esta.

De lo mencionado anteriormente podemos señalar que las facultades atribuidas para especificar que un órgano tiene determinadas funciones deben ser contenidas expresamente en la ley respectiva, para que no exista arrogación de facultades o su omisión.

Asimismo, cuando las facultades sean atribuidas para dirimir conflictos, se debe tomar en cuenta que estamos ante la aplicación del derecho, y debería realizar un control de constitucionalidad, de manera que se proteja en mayor medida el derecho de quien interpuso la demanda en el proceso ordinario.

V. LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

En doctrina se ha señalado que para aplicar la Constitución se requiere de la interpretación, vale decir, que se realice una labor de calificación del significado a una fórmula lingüística decidida por un sujeto con competencia para realizarlo.

La constitución como norma suprema contiene un conjunto de principios, valores y reglas que el operador jurídico identifica como disposición y norma, es decir, el intérprete conocerá el significado jurídico único que emana de la disposición, convirtiéndose en norma, y los varios significados que emanan de la norma.

De allí que, en la forma de otorgar sentido o significado a las disposiciones normativas surge el problema de la indeterminación, dada la falta de precisión contenida en la norma25. En este contexto, la interpretación de las normas pueden realizarlas abogados y no abogados o cualquier ciudadano, lo que implica dar contenido al Derecho.

Sin embargo, se requiere de conocimientos previos a las circunstancias para otorgar los significados a los textos normativos, ya que el Derecho es más que un texto normativo o literal, que muchas veces no se encuentra comprendido en el texto legal o constitucional, la cual se desarrolla dentro de una cultura determinada26.

En la actualidad, muchos de los criterios para la interpretación se utilizan con base en lo fijado por el Tribunal Constitucional, como se puede apreciar en diversas sentencias, como la recaída en la STC Exp. Nº 5854-2005- PA/TC en su fundamento 12.

Si bien los principios utilizados para la interpretación de la Constitución que utiliza el Tribunal Constitucional sirven de referencia para realizar la interpretación de las normas, también se cuestiona la forma de evaluación de los principios constitucionales27; de modo que los criterios de interpretación son usados como técnica para resolver casos futuros.

Por otro lado, el Poder Judicial por medio de la Corte Suprema, también, fija los criterios de interpretación para casos en concreto, pero que no son vinculantes, a diferencia del Tribunal Constitucional.

Si bien la interpretación que realiza cada órgano jurídico28 al resolver los conflictos parte de los hechos expuestos por las partes, desde la interpretación conjunta de la demanda, no puede suponerse que la interpretación formulada para un caso en concreto sirva para los diferentes casos que se encuentren bajo los mismos supuestos de la norma interpretada.

Esto se debe a que para interpretar no se debe tratar de buscar la intención del legislador cuando elaboró la ley materia de interpretación. De allí, la importancia de encontrar varios sentidos interpretativos y elegir la que tutele de manera más eficaz al derecho que se pretende amparar; sin embargo, el problema surge cuando en una de las interpretaciones se tenga que dejar de lado el supuesto legal y dar preferencia a la disposición Constitucional, y se realice el control difuso.

De modo que, el caso de la preferencia a la Constitución sobre la ley, no supone una simple verificación de la norma legal textual con la Constitución, sino del empleo de unas técnicas de interpretación, que llevan al órgano jurisdiccional a evaluar la preferencia o no29.

En ese sentido, lo que se busca es que la Constitución prevalezca en la interpretación sobre la interpretación de la norma legal, es decir, que al no encontrarse el sentido constitucionalmente posible en la ley, se tiene que preferir el sentido constitucional30.

Lo que llevaría a pensar que en principio la interpretación que prefiere a la Constitución es una interpretación formulada desde el positivismo, tomando en cuenta la jerarquía, una simple confrontación entre el texto legal y constitucional.

Sin embargo, el que se prefiera a la Constitución sobre la ley por los principios desprendidos de la interpretación de las disposiciones constitucionales, nos conduciría a una interpretación desde el iusnaturalismo.

En alguna medida, la interpretación que se realiza a un texto legal pasa por dichas bases, lo que sucede en realidad es que los hechos del caso en concreto son los que permitirán conocer y crear la solución al problema propuesto.

VI. LA CONSULTA: EL TRÁMITE EN EL CONTROL DIFUSO

En doctrina, como lo señala Hitters31, se viene discutiendo si la consulta es una suerte de apelación obligatoria regulada para casos en los procesos de incapacidad, donde se puede impulsar un ataque contra la decisión, o es un medio impugnatorio que opera por mandato legal, vale decir, si estamos frente a una apelación obligatoria.

A nivel legal, la institución de la consulta comprendida en los casos donde se inaplica una norma legal por preferirse la norma constitucional fue incorporada a nuestro ordenamiento por primera vez en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS32 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, en la Sección Primera denominada de los Principios Generales en el artículo 14 se regula lo siguiente:

Artículo 14.- De conformidad con el artículo 138 de la Constitución de 1993, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso en concreto, forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación a consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.

De la cita del texto legal se puede desprender que el control de constitucionalidad goza de un procedimiento especial, no contemplado en el texto constitucional de donde se atribuyen las facultades para su realización.

Asimismo, en el artículo 408 del Código Procesal Civil vigente se incorporó como parte del control de constitucionalidad difuso, lo siguiente:

“Artículo 408.- Procedencia de la consulta

La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apelables:

(…)

3.- Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria”.

De allí, que si el control de constitucionalidad difuso es un control regulado constitucionalmente, se puede desprender que goza de un procedimiento especial para su aplicación, en tanto, se ha regulado dentro de una norma procedimental que deba elevarse por mandato legal el expediente al superior jerárquico para su revisión, cuando las partes no cuestionen dicho control de constitucionalidad33.

Asimismo, consideramos que es importante señalar que la revisión o el control del control de constitucionalidad que opera en el Poder Judicial finaliza en la Corte Suprema, entendiéndose que sería la máxima instancia la que se encargaría en realidad de inaplicar la ley que resulta inconstitucional en el marco de un proceso judicial, y no cualquier juez dentro de dicho poder.

Por otro lado, el que en un proceso se aplique control difuso y que se requiera de la aprobación de lo resuelto por un órgano superior, se puede entender que se esté resguardando la presunción de constitucionalidad de las leyes.

Asimismo, se podría fundamentar a favor de la consulta que el efecto contra mayoritario que representa, como función ejercida por los jueces cuando dirimen conflictos intersubjetivos, requeriría de que sea el máximo órgano del Poder Judicial emita un pronunciamiento final, en tanto se encuentra en la posibilidad de concentrar facultades para emitir precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial.

Todo ello dejando de lado, el ahorro de tiempo y trámites procesales innecesarios, con la finalidad de obtener un pronunciamiento definitivo que no se extendió por pedido de las partes, pudiendo cuestionar con el medio impugnatorio respectivo y en la oportunidad debida lo resuelto por el juez que inaplica o no la norma legal que contradice la Constitución.

Muy distinto del caso, en que si el juez debió realizar el control difuso y no lo hizo, por lo que, el cuestionamiento sería a pedido de las partes por medio de la apelación o en casación, según corresponda. Ante ello no se ha regulado un supuesto específico a nivel legal, pero se puede desprender que el juez se encuentra en el deber y obligación de conocer el Derecho y aplicar la norma debida incluso ante la ausencia de ella.

Por otro lado, si buscamos cuestionar a la consulta en razón de su ubicación como institución legal, diríamos que para el caso de control difuso debió establecerse su revisión por el superior en la Constitución y no en la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que opera simultáneamente el control difuso con la consulta; si bien las leyes orgánicas regulan a nivel constitucional las facultades de los órganos del Estado, la consulta es una facultad que surge por el inicio de un proceso judicial.

VII. ALGUNAS RAZONES PARA MODIFICAR O ELIMINAR EL TRÁMITE DE LA CONSULTA

En la misma línea de lo señalado anteriormente, consideramos que el órgano competente para que apruebe la consulta no debería ser el órgano inmediato superior, en tanto, existen varios órganos que pueden evaluar casos similares sin que se guarde coherencia en la motivación del fallo, perdiéndose seguridad jurídica.

Por otro lado, la extensión del proceso resulta innecesaria, porque los procesos se inician a pedido de parte, y los medios impugnatorios están regulados para interponerse en el momento que las partes consideren la presencia de un agravio.

Si bien el caso de inaplicación de una norma por preferir la Constitución es un supuesto excepcional, la revisión de lo resuelto por un órgano judicial superior no garantiza que se haya resguardado el orden público o la legalidad, independientemente de su aprobación o desaprobación.

Por otro lado, si el Poder Judicial tiene competencia para resolver conflictos entre particulares, el resguardar la constitucionalidad de una norma no entraría como una de sus competencias por medio de la consulta, mientras se concibe a un órgano como el Tribunal Constitucional que resguarda la interpretación constitucional de las normas.

Ello no significa que el control difuso no deba ser una facultad para todos los jueces. Lo que cuestionamos es que lo resuelto por cualquier juez deba someterse a una consulta o revisión de lo decidido por un órgano inmediato superior, que podría llevarse solo a la Corte Suprema o eliminarse dicho trámite por contarse con medios impugnatorios.

Por otro lado, la facultad de realizar el control difuso es una facultad solo de derecho, y con ello de interpretación, lo cual está sujeto a la verificación de la calidad de los argumentos utilizados para aprobar o desaprobar una decisión donde se efectuó.

Si tomamos en cuenta criterios formales señalaríamos que la consulta como institución jurídica es como una apelación pero que opera por mandato expreso de la ley; vale decir, lo que se cuestiona es lo resuelto por el juez y si opera por mandato legal se afectaría el contradictorio porque se protege a la parte de lo que el tercero resuelve y no de lo alegado por su contraparte.

Si siguiéramos criterios históricos de la institución señalaríamos que la consulta es una institución que se utilizó y se utiliza para resguardar el orden público de instituciones del derecho de familia, por lo que, el resguardo en el caso del control difuso es muy abstracto y no específico cuando se comprende a un órgano como el Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema; el primero está encargado de resguardar la Constitución, y el segundo de aplicar la norma correcta y/o de unificar la interpretación del Derecho.

De modo que la constitucionalidad de las leyes se encontrará resguardada por el Tribunal Constitucional y por el Poder Judicial, lo que no lleva a una oposición o disminución de competencias, dado que cada uno tiene facultades expresas.

Sin embargo, con la aprobación del control difuso por un juez superior en grado, se podría debilitar la facultad de aplicar el control de constitucionalidad de cada uno de los jueces, debiéndose esperar que el ordenamiento ordene un pronunciamiento a un proceso iniciado de parte.

Por otro lado, al someterse el control difuso realizado por un juez de primera instancia a la aprobación de un juez superior en jerarquía, hace suponer que el control difuso realizado por el juez inferior no tiene la misma calidad que el realizado por el juez superior, si bien en la consulta se realiza una verificación de la normativa no aplicada, la decisión expedida queda en suspenso a ser modificada o no.

De modo que, con lo resuelto u aprobado por el juez superior se estaría prefiriendo los criterios de los jueces superiores frente a un juez inferior, solo en criterios de jerarquía, ocasionando pérdida de igualdad y de calidad de debate, pero con una ampliación de criterios por que el juez superior sí cuestionaría los fundamentos de derecho expedidos por el juez inferior.

CONCLUSIONES

1. El control difuso es una potestad para los jueces, en sus distintas instancias, en cualquier proceso judicial.

2. El control de constitucionalidad realizado por el Poder Judicial no se opone al realizado por el Tribunal Constitucional.

3. Los procesos ordinarios no están excluidos de la aplicación del control difuso.

4. La consulta para el control difuso debería atribuirse a la Corte Suprema o eliminarse.

5. La aplicación del control difuso es un aspecto estrechamente vinculado con la interpretación.

6. La aprobación de la consulta en los casos de control difuso no garantiza que se haya aplicado debidamente el Derecho.

7. El sujeto competente para la aprobación de la consulta es el juez inmediato superior, en razón de jerarquía, siendo relevante la revisión de la aplicación del control difuso.


(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la misma universidad.
1 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo kelsiano como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”. En: Parlamento y Constitución. Anuario Número 6, consulta del 11 de noviembre de 2009. pp. 53-54. .
2 Citado en PEGORARO, Lucio. “La circulación, la recepción y la hibridación de los modelos de justicia constitucional”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centros de Estudios Constitucionales. 2002. pp. 393-415.
3 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los Tribunales Constitucionales en Sudamérica a principios del siglo XXI”. En: Ius et Praxis. Nº 2, año 9. . Cita a Gisela Bester la cual señala que el control de constitucionalidad que se realiza en Brasil es el control más complejo y amplio en Latinoamérica.
4 PEGORARIO, Lucio. Ob. cit., pp. 398-400.
5 CELOTTO, Alfonso. “Legitimidad constitucional y legitimidad comunitaria: ¿El control de constitucionalidad en Italia como sistema mixto?”. En: Controles Constitucionales. Guanajuato. FUNDA. Constitucionalismo y Derecho Público. 2005. pp. 157-158.
6 CELOTTO, Alfonso. La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos. Como parte de la VII Jornadas de Derecho argentino de Derecho Procesal Constitucional. Rosario. Santa Fe, 21 y 22 de agosto de 2003.
7 Ibídem, pp. 8-10.
8 ARAGÓN, Manuel. “Sobre las nociones de supremacía y supra la legalidad constitucional”. En: Revista de Estudios Políticos. Nº 50, marzo-abril 1986, pp. 17-26.
9 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistemas de Fuentes. 7ª edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1999, pp. 10-14. Señala que Constitución en sentido formal refiere a la Constitución escrita o textos que se diferencia a las otras leyes por la forma de su aprobación y formulación. En cambio, en relación a Constitución material se alude al conjunto de normas cuyo objeto es regular la organización del Estado, los poderes, relaciones entre ciudadanos, etc.
10 Constitución

Artículo 203.-

Están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1.- El Presidente de la República.

2.- El Fiscal de la Nación.

3.- El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

4.- Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.

6.- Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7.- Los colegios profesionales, en materia de su especialidad (…).

11 Como lo señala Rolando Tamayo “(…) es fácil percatarse que el principio de constitucionalidad (…) no es un sino un caso especial de legalidad”. Citado por ISLA MONTES, Roberto. “Sobre el principio legalidad”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, Montevideo, 2009. p. 7.
12 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Traducida por Moisés Nilve, 3ª edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1974, p. 54.
13 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La jurisdicción constitucional en el Perú: características, problemas y propuestas para su reforma”. En: La Constitución y su defensa: algunos problemas contemporáneos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003. p. 131.
14 Ibídem, p. 133.
15 Ídem.
16 Ibídem, p. 134.
17 El Congreso Constituyente de la República del Perú, Ley Nº 8305, 30 de agosto de 1936.
18 Junta de Gobierno, Decreto Ley Nº 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, 25 de julio de 1963.
19 Asamblea Constituyente de la República del Perú. Constitución Política, 12 de julio de 1979.
20 Estos criterios para identificar la competencia atribuida a un órgano se realiza siguiendo lo desarrollado en doctrina.
21 Constitución

Artículo 201.-

“El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. (…)”.

22 RUBIO LLORENTE, Francisco. “Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”. En: Revista de Derecho Española de Derecho Constitucional. Nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 42.
23 Cabe señalar que el control difuso lo realiza el juez en todas sus instancias, vale decir, desde un juez de paz como un juez especializado y el colegiado de la corte superior.
24 Constitución

Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más del número legal de miembros del Congreso.

25 Lo que Kelsen identifica como tres tipos de indeterminación: relativa, intencional o no intencional. Ver: Teoría Pura del Derecho.
26 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La muerte del legislador”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLV. Nº 2, Editora Normas Legales S.A., Lima, 1995.
27 Como lo señala De Trazegnies, el intérprete es un hombre cargado de intereses que tratará de imponer con su interpretación a los otros intérpretes.
28 Como podría señalarse siguiendo a Ross en relación a la interpretación, dado que debería tomarse en cuenta los criterios de los tribunales en el momento de resolver un caso en concreto.
29 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad de los jueces peruanos”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 3, Nº 5, 2009, p. 148.
30 Cita a ALEXY, Robert en la STC Exp. Nº 4235-2010- PHC/TC, f. j. 33.
31 HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los Recursos Ordinarios. Editorial Platense S.R.L., Buenos Aires, 1985 p. 541.
32 TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicado el 2 de junio de 1993.
33 Por otro lado, consideramos referir a la Ley Nº 28946, Ley que modifica el Código Procesal Constitucional, que introduce la procedencia de los procesos constitucionales que provengan de actos basados en actos normativos, regulándose a la consulta para los casos de inaplicación de la ley correspondiente, bajo la siguiente disposición: “(…) Artículo 3.- Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicación de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun contra estas no procede medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por inconstitucional, para el caso en concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional conforme a la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley (…)”. Como podemos apreciar, el control de constitucionalidad dentro de un proceso de constitucionalidad guarda el mismo procedimiento regulado para los proceso ordinarios, aparentemente con anterioridad a esta ley no había distingo entre la inaplicación de la ley dentro de un proceso constitucional de aquella realizada dentro del proceso ordinario, y de acuerdo al acto que ocasiona la lesión.

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