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La Amplitud del Precario (DOCTRINA)


DESALOJO POR PRECARIO, DESAHUCIO, POSESIÓN PRECARIA.

TEMA RELEVANTE

El precedente judicial se adhiere a una posición amplia del precario en la que se incluyen a todos aquellos que no tengan derecho a poseer el bien. A criterio del autor, a partir de un análisis del derecho de posesión, el desalojo por ocupación precaria procederá solo allí donde el preexamen de sumariedad no convenza al juez de la apariencia de derecho sobre el bien (presumida por la posesión) del demandado; todo ello a través de una vía de cognición que no es tan plena como la reivindicatoria, ni restringida al análisis meramente fáctico como la pretensión interdictal.

MARCO NORMATIVO Código Civil: arts. 896, 906 y 911. Código Procesal Civil: art. 586.

INTRODUCCIÓN

Hace poco se publicó la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio. A propósito de un desalojo por posesión precaria se aborda uno de los temas más recurrentes en los litigios inmobiliarios: la recuperación urgente de bienes. Por mayoría de votos el Pleno Civil de la Corte Suprema ha señalado los contornos del “poseedor precario”, para fines del desalojo. Se acoge una definición amplia y se abandona por completo la visión meramente histórica del precario, privilegiando la necesidad de hacer eficaz la tutela urgente. El pronunciamiento de la Corte enumera casos en los que usualmente el demandado es un precario, sin que ello implique que estemos ante una lista cerrada. En suma, es poseedor precario quien no tiene derecho a poseer, siempre que en la sumariedad del proceso de desalojo se advierta claramente la carencia del derecho.

Tuve el honor de participar en la vista que dio lugar al Pleno Casatorio (como amicus curiae), y luego fui consultado sobre varios aspectos que sirvieron para el debate. Creo que la Corte ha acertado en la decisión de definir al precario de modo amplio, y estoy convencido de que las diferencias con el voto en minoría son más aparentes que reales. Más allá del debate que sin duda generará la sentencia, hay que felicitar el esfuerzo de todos los magistrados supremos, la calidad de sus fundamentos y la utilidad del pronunciamiento vinculante que se ha emitido.

A continuación resumo la postura que compartí en la vista de la causa y que luego hice llegar al Pleno, la que encuentro concordante con el voto en mayoría y que acaso abone en el sustento de la decisión adoptada.

El poseedor precario es al fin y al cabo una expresión de

ESTUDIO JURÍDICO

la posesión en general y por ello debe guardar concordancia sustantiva con esta categoría fascinante. Ya decía Ihering: “La posesión es una institución molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar las más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales”1.

Las raíces romanas de la posesión son parte de su atractivo y a menudo enfrentan al estudioso con la tentación de buscar respuestas en un ordenamiento difunto, del cual se pueden decir muchas cosas casi sin resistencia, e incluso asumir como verdades absolutas las construcciones más ajenas a nuestra realidad. Hay que tener mucho cuidado con el escenario de la investigación y la selección de las herramientas de trabajo, sobre todo cuando ellas son de origen latino.

Con estas advertencias me aproximaré a la figura del poseedor precario en el Derecho peruano, previa introducción de su antecedente Romano. Luego propondré sus alcances jurídicos y las diferencias con el poseedor ilegítimo. El asunto es más simple de lo que parece. El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911:

“La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

En Roma existía el precarium. No hay norma expresa que lo defina en el Derecho antiguo, pero sus rasgos los encontramos al estudiar los pronunciamientos de funcionarios y letrados. Como suele ocurrir en el rompecabezas del Derecho Romano, las figuras legales no se conocen por su definición sustantiva sino por las acciones asociadas a ciertas controversias de la vida diaria. El pretor concedió la defensa posesoria atribuyendo calidad de precarium a ciertas personas que ubicadas en circunstancias muy puntuales, generaron en este funcionario la impresión de que debían entregar el bien. Así ocurría: i) cuando el acreedor exigía la entrega al deudor prendario ante el incumplimiento de la obligación garantizada, ii) cuando el vendedor exigía la entrega al comprador del bien que le había sido adelantado con reserva de propiedad, iii) cuando el ausente reaparecido exigía al mandatario la entrega de sus bienes, iv) cuando el pater familia pedía la devolución de los bienes que entregó graciosamente a sus descendientes y v) cuando el poseedor pleno exigía el retiro de aquellos cuya presencia era simplemente tolerada por transitoria o temporal2.

De estos casos se desprende dos características en el precario romano: transitoriedad y legitimidad. Si se aprecia con cuidado se verá que en todas estas situaciones el poseedor se halla en una situación de tránsito hacia un emplazamiento definitivo. El deudor prendario está en poder del bien pero solo hasta que el acreedor ejerza la garantía, el comprador tiene el bien como anticipo hasta que se concretan las condiciones de la compraventa, el mandatario decide sobre el bien mientras el dueño está ausente, los parientes del pater familia gozan del bien en tanto se cumplan las condiciones impuestas por aquel, y finalmente, la ocupación tolerada por solidaridad u otra razón solo dura mientras el dueño conciente en ella.

En definitiva, no son la revocabilidad o fragilidad de la posesión los emblemas del precarium romano como algunos han dicho, características que solo se presentan en los casos iv) y v), sino la provisionalidad y licitud.

I.          LA POSESIÓN PRECARIA EN EL ORDENAMIENTO CIVIL

De inmediato se advierte que la categoría romana no tiene relación con la definición del poseedor precario contenida en el artículo 911 del Código Civil. La posesión precaria de nuestro ordenamiento civil se refiere a un poseedor sin derecho sobre el bien. Ahora bien, al mismo tiempo que se define al precario, el Código Civil legisla en su artículo 906 sobre la posesión ilegítima que también es una ocupación sin derecho. Esta duplicidad ha generado preocupación, sin embargo no hay motivo para escandalizarse. Simplemente hay que entender el marco de actuación de uno y otro concepto y para ello hay que conocer previamente el fundamento de la posesión en general.

Dice el artículo 896 del Código Civil que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los atributos típicos de la propiedad son el uso, disfrute, disposición y reivindicación (art. 923 del CC). Habrá posesión cualquiera sea la conducta sobre el bien, en tanto responda al ejercicio de algún atributo del dominio. De ahí que la posesión no solo se genera para quien actúa como dueño, sino para cualquiera que realiza la explotación o goce del bien. Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la mera conducta de la persona sobre la cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge de la propia conducta y del impacto de esta apariencia sobre los terceros que observan la situación posesoria.

El comportamiento posesorio genera la apariencia (información) de que estamos ante una persona con derecho a poseer, pues la actitud del poseedor se revela como la que normalmente tendría el titular del derecho. Así, es poseedor quien actúa sobre el bien de la forma como lo haría el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre, el superficiario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho patrimonial sobre el bien.

A partir de esta definición se configura un derecho real autónomo (posesión), diferente a la titularidad que trasunta en el comportamiento del poseedor. El contenido de este derecho es uno de los más complejos, pues surge de medios singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos.

Ahora bien, ¿para qué sirve la posesión? ¿Por qué se protege a quien ejerce de hecho algún atributo de la propiedad, aunque eventualmente no sea propietario? Estas preguntas sobre el fundamento de la posesión se pueden formular en dos momentos distintos: antes que la ley decida darle contenido a la posesión o con posterioridad a la dación de la norma que consagra la institución. Cuando la pregunta es anterior, los planteamientos son libres y se sustentan en el deseo de alcanzar un objetivo sobre lo que se va a regular (¿cómo queremos que sea la posesión?). Por el contrario, cuando el derecho ya se ha regulado la búsqueda del fundamento se halla en cada norma positiva y en las sentencias judiciales sobre la materia (¿cómo es la posesión?). En nuestro ordenamiento existe regulación sobre la posesión, de manera que no especularé sobre lo que debe ser ese derecho y me limitaré a señalar lo que es de acuerdo a ley.

II.          POSESIÓN Y APARIENCIA DE PROPIEDAD

En el Perú se ha regulado la posesión de manera consecutiva desde el Código Civil de 1852 hasta la actualidad. En cada oportunidad el legislador ha consagrado una definición del derecho posesorio partiendo principalmente de la doctrina clásica. Desde el Código Civil de 1936 la posición preponderante en el Perú sobre el fundamento de la posesión y sus alcances, ha acogido expresamente la tesis doctrinal del maestro Rudolf Von Ihering. El siguiente párrafo revela en síntesis el pensamiento de Ihering sobre el fundamento de la posesión:

“(…) la protección posesoria en el Derecho Romano (…) ha sido instituida a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. En vez de la prueba de propiedad que el propietario debe ofrecer cuando reclama la cosa en manos de un tercero (reinvindicatio), le bastará la prueba de la posesión (…).

¿Puede según esto la posesión representar la propiedad? Sí, porque es la propiedad en su estado normal. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Estadísticamente hablando, esta exterioridad coincide con la propiedad real en la infinita mayoría de los casos. Por lo regular el poseedor es al mismo tiempo el propietario (…). Podemos pues designar al poseedor como el propietario presunto (…).

Si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable. El Derecho debe aceptarla por encima de todo, para alcanzar su fin de facilitar la prueba de la propiedad”3.

Es decir, la posesión se configura como un sustituto de la propiedad ante la dificultad que significaría probar el domino en cada momento. Si los propietarios tuvieran que probar su derecho cada vez que interactúan con las demás personas se generarían serias complicaciones prácticas. Todo el tiempo los dueños tendrían que cargar con sus títulos de propiedad desplegando un enorme esfuerzo probatorio, que en algunos casos es muy difícil de cumplir e incluso puede ser imposible de alcanzar. Por ello, con base en un análisis de probabilidades se observa que en la realidad las personas que actúan sobre los bienes como si tuvieran derecho sobre ellas, casi siempre lo tienen. La experiencia nos dice que si vemos a alguien actuando de hecho sobre bien, del mismo modo como lo haría el titular del derecho, es casi seguro que estamos ante dicho titular. Esta realidad justifica entre otros la presunción de propiedad que deriva de la posesión (art. 912 del CC).

Se justifica entonces que a partir de la apariencia surja un derecho autónomo (posesión) que da lugar a una serie de consecuencias, que aseguran el ejercicio pacífico de la propiedad (y otros derechos) en escenarios sencillos donde no se debate sobre el derecho a poseer. En el Derecho Romano el reconocimiento de esta titularidad estuvo referida exclusivamente a la apariencia de propiedad. Empero, es claro que si se trata de dificultades probatorias, tanto sufren de ellas los propietarios como los titulares de otros derechos patrimoniales distintos al dominio. Por lo tanto, puedo decir que la posesión no se limita al reflejo de la propiedad sino que comprende la apariencia de cualquier otro derecho patrimonial sobre bienes. Esta es la posesión que ha recogido nuestro Código Civil.

Por supuesto habrán circunstancias que ameritan la identificación perfecta del real propietario o titular del bien, a cuyo efecto el despliegue probatorio, por complejo y difícil que sea, es inevitable. Son las situaciones en las que se discute sobre el derecho a poseer y se requiere definir con certeza absoluta a quien corresponde el derecho sustantivo, más allá de las apariencias y el reflejo a veces deslumbrante de la posesión. Es el caso de la acción reivindicatoria.

Queda claro que las personas que actúan sobre los bienes generando la apariencia de ser titulares, podrían no ostentar la titularidad que aparentan (se supone que son la minoría). De ahí que la posesión puede ser con derecho o sin él. Vista la definición legal de la posesión (art. 896 del CC), a efectos de ser considerado poseedor no se discrimina en la licitud o ilicitud precisamente porque del mero comportamiento no se desprende si el sujeto goza o no del derecho que aparenta. Esto significa que en los hechos podría ocurrir que se considere poseedores (titulares de este derecho autónomo) a personas que no tienen derecho a poseer. Como dice Ihering:

“Si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable. El derecho debe aceptarla por encima de todo para alcanzar su fin de facilitar la prueba de la propiedad”4 (el resaltado es nuestro).

III.         EL DERECHO A POSEER

El mundo de las apariencias donde reina la posesión no lo es todo. La posesión no asegura la permanencia del poseedor ante el reclamo de quien se dice titular del derecho a poseer. El enfrentamiento del poseedor con quien afirma tener derecho a poseer se da siempre en un proceso. Ahí se pone fin a las apariencias y se abre la prueba. El poseedor queda desnudo ante la investigación que buscará más allá de su comportamiento exterior.

En el Derecho Romano se conocía la reinvindicatio como la acción destinada a discutir sobre el derecho a poseer. Ahí se descubría al poseedor sin derecho y era obligado a entregar el bien a su dueño. Al mismo tiempo existía la interdicta posesoria como una orden del pretor que disponía la entrega del bien sobre la base de la posesión, pero en el entendido (implicado por la posesión) de que el reclamante tenía el derecho a poseer. La orden del pretor se basaba en la posesión como una evaluación somera del derecho a poseer, un preexamen que aseguraba la justicia de la decisión, sin dilaciones. Si el demandado ofrecía resistencia se abría el juicio y si en él se demostraba que el reticente no tenía razón para su negativa era duramente sancionado. A la inversa, si se demostraba que el poseedor no tenía derecho a poseer era sancionado. De esta manera se lograba que lainterdicta solo la ejerciera quien estaba convencido de tener el derecho.

Este mecanismo de defensa real no ha llegado exacto hasta nuestros días. Producto de los siglos la posesión ha adquirido una autonomía tal que su defensa judicial (el interdicto), no es la evaluación somera del derecho a poseer como ocurría en Roma, sino una defensa totalmente autónoma de la posesión. Sin embargo no hay que ser tan duro en la crítica pues nuestro sistema jurídico, quizá sin saberlo el legislador, ha terminado creando también su propia fórmula de preexamen sobre el derecho a poseer.

En Roma había interdicta o reivindicatio. Esto es, de un lado el proceso pretoriano donde solamente se verifica posesión, y del otro el examen judicial sobre el derecho a poseer. En el Perú existen interdictos, reivindicación y desalojo. En los interdictos solo se verifica la posesión, en la reivindicación se investiga el derecho a poseer, y ¿en el desalojo? En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión5. Si el demandado no persuade al juez de que podría tener el derecho que señala, deberá entregar el bien. Claro, igualmente el actor debe persuadir al juez de que le asiste el derecho a poseer.

IV.         EL DESALOJO (Un preexamen del derecho a poseer)

El proceso de desalojo se tramita en la vía sumarísima (arts. 546 y ss. del CC), por ello estamos ante una evaluación somera del derecho a poseer. Lo que el juez resuelva a favor de cualquiera de las partes no define de manera absoluta el derecho. Si el demandante gana el desalojo no significa que es propietario. Asimismo, de admitirse el desalojo no significa que el demandado no tiene derecho a poseer, sino que no pasó el preexamen. A la inversa, si la demanda es desestimada no implica que el actor carecía del derecho a poseer. Lamentablemente nuestro sistema no prevé sanción alguna para quien se beneficia indebidamente en la evaluación somera del desalojo.

¿Por qué sostengo que el desalojo es un preexamen del derecho? Porque el juez no se queda en la mera posesión del demandado para calificar la pretensión de entrega del bien. Según la norma procesal (art. 586 del CPC), el desalojo procede contra el poseedor precario6, y la definición de este en el Código Civil señala que es quien no tiene título o ha fenecido. ¿Qué significa esto? El demandado es alguien a quien se le atribuye no tener derecho sobre el bien, lo cual se verifica en una investigación que no es ni puede ser profunda porque para ello está la acción reivindicatoria. En consecuencia, el precario es aquel que examinado en un proceso de desalojo (examen superficial, a la manera del preexamen pretoriano) resulta (en apariencia) que no tiene derecho a poseer. A eso alude la definición del Código Civil, pues un poseedor que no tiene título alguno o el que teniéndolo muestra en sí mismo su vencimiento o fenecimiento, es un poseedor que falla en la apariencia del derecho.

Lo dicho por el Código Civil al definir al precario son solo ejemplos de poseedores que no pueden mostrar sumariamente su derecho a poseer. En realidad el desalojo procederá en cualquier caso donde el preexamen no convenza al juez de la eventual titularidad del demandado. Es decir igualmente será precario quien no tiene título, o lo tiene vencido, o quien tuvo título y este terminó por resolución o transferencia, si ello resulta de la evaluación somera. Aquí el “título” se entiende más en sentido material, como prueba del derecho, que en su acepción de causa o fuente del derecho.

El desalojo es una acción que enfrenta el derecho de posesión con el derecho a poseer, pero solo sobre la base de las apariencias que los contendores puedan mostrar. En un desalojo será vencedor quien se presenta como titular del derecho a gozar del bien y será vencido quien no muestra con claridad su derecho a conservar la cosa, todo en una evaluación sumaria de la situación.

La peculiar naturaleza del desalojo se explica por las características de los derechos involucrados y por los efectos de la sentencia. El concepto de precario que postulo se sustenta en la sumariedad del desalojo, pero también en la propia naturaleza de la posesión. El desalojo confronta a la posesión (derecho real), con quien dice ser titular de un derecho sustantivo. Puestos cara a cara la posesión y el derecho a poseer, la ley provee un escenario ad hoc donde se juzga la posesión del demandado con las mismas herramientas con las que se configura este derecho, esto es con la apariencia. El ordenamiento exige al demandado mostrarse como titular, evidenciar materialmente la supuesta titularidad que presume con la posesión. Pero no es una exhibición total sino solo aparente. Basta la apariencia del derecho sobre la base de títulos presuntos para permanecer en la posesión. El demandado del desalojo es evaluado con algo más de rigor que en el interdicto, pero con menos que en la reivindicación. El desalojo es pues una solución intermedia entre uno y otro.

CONCLUSIONES

De lo dicho puedo concluir que en la gama de poseedores, los hay quienes tienen derecho a poseer (para ellos se hizo la figura legal de la posesión) y quienes no tienen derecho (son los menos y hay que soportarlos inevitablemente). Entre los que no tienen derecho están a su vez: i) los que ostentan títulos jurídicos que hacen creer que estamos ante un verdadero titular y ii) los que solo cuentan con el respaldo de su conducta posesoria y nada más; y iii) quienes exhiben títulos que paradójicamente muestran por sí mismos la ausencia del derecho. Los segundos y terceros son poseedores precarios, contra ellos procede el desalojo.

¿Cuál es el espacio para la posesión ilegítima en todo esto? La posesión ilegitima es aquella que se ejerce sin derecho. Es una categoría que está en un plano distinto al de la posesión precaria. La ilegítima sirve para establecer las consecuencias patrimoniales de la posesión, a favor o en contra del poseedor (frutos, responsabilidad por pérdida del bien, etc.). Estas consecuencias solamente se declaran como efecto de un examen profundo del derecho a poseer (acción reivindicatoria), nunca en el desalojo. Estas consecuencias prescinden del preexamen del desalojo.

No es válido vincular las figuras del precario e ilegítimo a nivel de género y especie. El precario es una categoría procesal y solo se explica en ese ámbito. El precario puede ser ilegítimo o no, y el ilegítimo puede ser o no precario. Más aún, el poseedor legítimo puede ser precario si no pasa la evaluación en el desalojo. Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisión final sobre el derecho a poseer.

Con las precisiones del Pleno Casatorio quedan aclaradas muchas de las dudas que generaba la posesión precaria, pero aún es urgente implementar un sistema de sanciones para los poseedores ilegítimos que abusan de las apariencias y se aprovechan de la sumariedad del desalojo para engañar y permanecer en el bien ajeno.

___________________________

*           Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico.

1          VON IHERING, Rodolfo. La Posesión. Editorial Reus, Madrid, 1926, p. 485.

2          Ibídem, pp. 571-599.

3          VON IHERING, Rudolf. Tres Estudios Jurídicos. Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 114-116.

4          Ibídem, p. 116.

5          Técnicamente el demandado podría hacer valer su derecho a las presunciones (art. 912 del CC), pero obviamente al enfrentar la arremetida probatoria del demandante, se verá obligado a mostrar elementos materiales que den cuenta del derecho que dice tener.

6          Si se interpreta literalmente el artículo 586 del Código Procesal Civil, se podría concluir equivocadamente que el demandado a quien se le atribuye la condición de precario es un supuesto distinto del arrendatario o subarrendatario con contrato vencido. Obviamente si el contrato venció el ocupante ya no es arrendatario o subarrendatario, pues dicha condición solo corresponde a los que gozan de un título vigente, y si ese fuera el caso no procedería el desalojo. En realidad todos los mencionados son precarios.

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